Når kan du forhandle direkte med bare en leverandør?

Tenk deg følgende situasjon: du som offentlig oppdragsgiver har kunngjort en konkurranse, denne må avlyses fordi man ikke kunne gå videre med noen av tilbudene. Hva gjør man så? Kan en oppdragsgiver for eksempel henvende seg direkte til kun én leverandør for forhandling og tildeling av kontrakt, uten å kunngjøre på nytt?

Ja, sier EU-domstolen i en avgjørelse av 16. juni 2022 (C-376/21). Etter anskaffelsesregelverket må man likevel holde tungen rett i munnen når spørsmålet om hvordan forhandling uten kunngjøring lovlig kan gjennomføres.

Alle tilbud må være uakseptable

Etter norsk rett regulerer anskaffelsesforskriften § 13-3 denne typen situasjoner, og angir vilkår som må være oppfylt for at det skal være lovlig å gå inn i forhandlinger uten forutgående kunngjøring. Men forskriften sier ikke noe mer om hvordan en oppdragsgiver rent praktisk gjennomfører en slik prosedyre.

Reglen for bruk av konkurranse med forhandling der oppdragsgiver kun har mottatt uakseptable tilbud finner man i § 13-3 bokstav a. Ved vurderingen av om denne forhandlingsprosedyren kan anvendes, må det gjøres to separate vurderinger.

Først og fremst må det konstateres at alle tilbud som kom inn i den første konkurransen, var uakseptable. Et uakseptabelt tilbud vil blant annet være tilbud som avviker fra anskaffelsesdokumentene, inneholder uklarheter som ikke anses ubetydelige, er unormalt lavt, overstiger oppdragsgivers budsjett osv., se § 13-2 bokstav e) for flere eksempler.

Fritt valg hvis alle er avvist

Den andre vurderingen angår hvilke rammer som gjelder for forhandlingene, og hvilke leverandører som skal få være med. Så lenge ingen leverandører avvises grunnet formalfeil (§ 24-1) eller forhold ved leverandøren (§ 24-2), skal disse inviteres til forhandlinger. Dette vil si at dersom man har fått inn to tilbud, begge er uakseptable, men det ikke foreligger avvisningsgrunner for leverandørene – da er det kun disse to leverandørene som kan inviteres til forhandlinger etter § 13-3 bokstav a).

Men hva skjer dersom samtlige leverandører må avvises, og det ikke gjenstår flere leverandører å innlede forhandlinger med? Etter FOA anser man da konkurransen som mislykket etter § 13-3 b). Hvem skal oppdragsgiver da invitere til forhandlinger? Må flere leverandører kontaktes, eller kan man gå direkte i forhandling med én leverandør?

Av departementets veileder følger det at oppdragsgiveren må kontakte de samme leverandørene som deltok i den mislykkede konkurransen. EU-domstolen synes imidlertid å ha en annen tilnærming til dette.

«En uadskillelig helhed»

EU-domstolen tok i den ovennevnte saken stilling til nettopp denne problemstillingen– hvordan man praktisk går frem i situasjoner hvor denne typen prosedyre kommer på spissen, og man ikke har leverandører å gå til fra den mislykkede konkurransen.

Domstolen er tydelig når den uttaler at det vil være i overensstemmelse med de grunnleggende prinsippene dersom en offentlig oppdragsgiver henvender seg til kun én enkelt leverandør, selv om denne ikke har deltatt i den forutgående konkurransen. Dersom vilkårene for å gjennomføre forhandlinger uten forutgående kunngjøring er oppfylt, vil den tidligere kunngjorte konkurransen på den ene siden og den etterfølgende forhandlingsprosedyren på den andre siden utgjøre «en uadskillelig helhed» (avsnitt 67).

Domstolen begrunner dette med at en leverandør som ikke har gjort en grundig nok jobb med å levere et tilbud som er i overensstemmelse med konkurransegrunnlaget, ikke kan få posisjonen til å tvinge en oppdragsgiver til å enten innlede forhandlinger med dem eller kunngjøre konkurransen på nytt.

Alle har hatt muligheten

Domstolen påpeker at alle leverandørene har hatt mulighet til å delta i konkurransen på lik linje, og at hensynet til konkurranse og likebehandling dermed er ivaretatt. Dette selv om kontraktens gjenstand ikke objektivt sett har noen særskilte kjennetegn som kan begrunne at kontrakten tildeles denne aktøren.

Tilbake til anskaffelsesregelverket her i Norge: en siste viktig bemerkning er siste setning i anskaffelsesforskriftens § 13-3 bokstav a): «Oppdragsgiver kan ikke foreta vesentlige endringer i kravspesifikasjonen eller kontraktsvilkårene». Dette ble også poengtert i den nevnte dommen fra EU-domstolen.

Må være akkurat samme konkurranse

Det skal altså være den samme konkurransen som allerede har vært offentlig kunngjort. Dersom det gjøres vesentlige endringer i anskaffelsesdokumentene, vil den tidligere kunngjorte konkurransen og den etterfølgende forhandlingsprosedyren ikke lenger utgjøre «en uadskillelig helhed».

Dersom du som offentlig oppdragsgiver er i en situasjon hvor spørsmålet om forhandling uten forutgående kunngjøring er lovlig, må de momentene som er ramset opp i denne artikkelen nøye gjennomgås. Det kan være krevende og komplisert å gjøre de ulike grensedragningene, og Inventura bistår gjerne i situasjoner hvor dette kommer på spissen.

Av Tine Sæbø og Marte Jonstad Røkke