KOFA med avklaringer knyttet til unntak fra anskaffelsesregelverket

Hovedregelen er at når oppdragsgiver skal inngå kontrakt om kjøp av varer, tjenester eller bygg- og anleggsarbeider, skal anskaffelsene gjøres i henhold til lov- og forskrift om offentlige anskaffelser. Forskriften har imidlertid et unntak for kontrakter om erverv eller leie av eksisterende bygninger eller annen fast eiendom.  

Hvorfor unntak fra lov- og forskrift om offentlige anskaffelser? 

Unntaket for eksisterende bygninger og annen fast eiendom er et godt begrunnet unntak. Blant annet bunner det i at man ønsker å sikre at skoler, sykehus, nødetater og andre samfunnskritiske institusjoner skal kunne etableres der det er behov for dem. Det innebærer at oppdragsgiver står fritt til å velge lokasjon, uten å være bundet av regelverkets krav til prosedyrer. 

Både Kofa og EU-domstolen har i en rekke saker lagt til grunn at unntaket også kan anvendes der den aktuelle bygningen ikke eksisterte på kontraktsinngåelsestidspunktet. Det kan også anvendes der det skal gjøres betydelige tilpasninger på eiendommen, dersom anskaffelsen likevel kan klassifiseres som en leieavtale, ikke en bygge- og anleggsavtale. 

Leieavtale eller bygge- og anleggsavtale?  

Utfordringene oppstår imidlertid der det foreligger tvil om oppdraget skal klassifiseres som en bygge- og anleggsavtale, eller en leieavtale. Etter anskaffelsesforskriften må to vilkår være oppfylt for at det skal foreligge en bygge- og anleggskontrakt. Kontrakten må gjelde et bygge- og anleggsarbeid. I tillegg må dette arbeidet oppfylle kravene som er satt av en oppdragsgiver som har avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging.

Både KOFA og EU-domstolen har i flere saker behandlet spørsmål knyttet til denne problemstillingen. I lys av det har de kommet med nyttige uttalelser om hvilke momenter som skal inngå i vurderingen. 

For å gjøre det enklere å vurdere om et prosjekt skal klassifiseres som en bygge- og anleggsanskaffelse, og dermed vil omfattes av regelverket, har vi utformet en sjekkliste. Denne er basert på vurderingstema fra EU-domstolen og norsk praksis. 

Sjekklisten ligger til nedlastning i bunnen av saken. 

Først og fremst leieavtale 

Et eksempel der det var uenighet om et prosjekt skulle klassifiseres som en bygge- og anleggsavtale eller en leieavtale, er Kofa-sak 2022/1093.  Finnmarksykehuset hadde inngått en leieavtale om kontorlokaler i eksisterende bygg, der det var  avtalt en rekke tilpasninger av bygget. Eksempelvis særskilt lydisolering, kameraovervåkning, låsemekanismer, skjerming mot innsyn, veggmontert utstyr og uttak til IKT-utstyr. Konkurransen ble ikke kunngjort, og saken klaget inn til KOFA. 

I dette tilfellet konkluderte KOFA med at det her var snakk om en leieavtale og ikke bygge- og anleggsavtale, og at avtalen dermed var unntatt fra lov- og forskrift om offentlige anskaffelser.  

Ulovlig med direkte anskaffelse? 

Et annet eksempel er EU-domstolens avgjørelse i sak C-537/19 Wiener Wohnen. Denne saken gjaldt et tilfelle der den østerrikske oppdragsgiveren Wiener Wohnen inngikk en langvarig leiekontrakt med et eiendomsselskap om en kontorbygning som enda ikke var oppført. EU-kommisjonen anla sak mot Østerrike og anførte at dette var en bygge- og anleggskontrakt som var inngått uten konkurranse. Derfor mente de den utgjorde en ulovlig direkteanskaffelse. 

Kommisjonene argumenterte med at oppdragsgiver hadde hatt stor innflytelse på planleggingen av arbeidene. Disse omhandlet blant annet heisene, gulvets høyde og bæreevne, i tillegg til el-distribusjon, kjølingsanlegg og oppnåelse av gull-krav i en sertifiseringsordning for bærekraftige bygg. De mente også at oppdragsgiver hadde opptrådt som byggherre ved å engasjere et konsulentselskap til å føre kontroll med byggeprosessen. 

EU-domstolen var ikke enig i kommisjonens påstander, og frifant Østerrike. Domstolen slo fast at det er forskjell på krav til byggets arkitektoniske utforming og krav til byggets innvendige innretninger. Dessuten fant de heller ikke øvrige krav fra oppdragsgiver gikk lengre enn det man kan forvente av leietakere for denne typen bygg.  

KOFA og EU-domstolens avklaringer 

Avgjørelsene viser at KOFA og EU-domstolen vurderer sakene basert på en rekke kriterier, blant annet om oppdragsgivers påvirkningsgrad og hvorvidt byggearbeidene er nødvendige for å oppfylle formålet for leieavtalen, for å nevne noe.