Viktig avklaring om adgangen til å kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse

Ragnhild Ølstad

Offentlig anskaffelse: Positiv kontrakts­interesse

September 2019 kom Høyesterett med en viktig avklaring om adgangen til å kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse ved feil i offentlige anskaffelser.

Saken startet i 2013, da fergeselskapet Fosenlinjen AS gikk til søksmål mot det fylkeskommunale transportselskapet AtB AS, som følger av at sistnevnte hadde begått en feil i en konkurranse om fergedrift. Kravet lød 83 millioner kroner i erstatning for tapt fortjeneste. Det ble også krevd erstatning for utgiftene Fosenlinjen As hadde hatt med å utforme tilbud til konkurransen.

Saken er interessant av flere grunner. For det første avklarer Høyesterett viktige regler angående offentlige anskaffelser.

I tillegg har saken reist spørsmål angående EFTA-domstolens autoritet i norsk rett. Dette er et EØS-organ med autoritet til å avgi rådgivende uttalelser angående Norges plikter etter EØS-avtalen. Saken har vært kontroversiell, blant annet fordi den har vært oppe i EFTA-domstolen hele to ganger.

Første gang konkluderte EFTA-domstolen tilsynelatende med at de norske reglene om erstatning ved anbudsfeil stred mot EØS-retten. Enhver feil skulle føre til erstatning, stikk i strid med tidligere norsk praksis, der feilen tidligere må ha vært «vesentlig». Mange offentlige innkjøpere fryktet at uttalelsen ville gjøre det svært enkelt å oppnå erstatning, slik at det offentliges midler ikke ville bli brukt effektivt. Frostating Lagmannsrett godtok imidlertid ikke EFTA-domstolens argumentasjon, og satte uttalelsen til side.

Saken ble anket til Høyesterett, som valgte å be EFTA-domstolen om å avklare hvordan den første uttalelsen skulle tolkes. Denne avgjørelsen har vært kontroversiell, blant annet fordi sammensetningen av dommere i EFTA-domstolen hadde blitt endret. I sitt svar nyanserte EFTA-domstolen den første uttalelsen sin, og uttalte at EØS-regelverket ikke krever at ethvert brudd på anbudsreglene skal føre til erstatning for tapt fortjeneste.

Høyesterett kom til at det i norsk rett krevet en «tilstrekkelig kvalifisert feil» både for krav som følger av tapt fortjeneste, og kostnadene ved å utarbeide tilbud. Videre kom de til at AtB hadde begått en slik feil. AtB hadde imidlertid «saklig grunn» til å avlyse konkurransen, og ble derfor ikke erstatningsansvarlig for tapt fortjeneste på 83 millioner kroner. Fosenlinjen ble imidlertid tilkjent erstatning for kostnadene med å delta i konkurransen, på 1,5 millioner kroner.

Hva som ligger i den nye terskelen om «tilstrekkelig kvalifisert feil» vil kunne bli gjenstand for debatt i tiden fremover. Vårt råd til offentlige oppdragsgivere er å legge ned tilstrekkelig tid i prosessen med å fastsette tildelingskriterier, samt den innbyrdes vektingen av disse. Ikke minst må oppdragsgiver være påpasselig med hva slags dokumentasjon som skal kreves fra tilbyderne og hvordan oppdragsgiver vil evaluere dokumentasjonen.