Trenger vi en ny lov om offentlige anskaffelser?

Anskaffelsesutvalget la nylig frem sin første delutredning til nytt regelverk for offentlige anskaffelser, og Inventura og Inventura Advokat har inngitt høringssvar. Selv om det er bred enighet om at dagens anskaffelsesregelverk har visse svakheter og rom for forbedring, stiller vi spørsmålet om det virkelig er behov for et nytt regelverk. Etter vårt syn kan nødvendig forbedring og forenkling skje ved enklere grep.

Dagens regelverk fungerer på mange områder etter sin hensikt. Ved å innføre et nytt regelverk vil vi miste mye av veiledningen som ligger i praksis knyttet til dagens regelverk. Etter vår mening bør en så omfattende endring som en ny lov innebærer, medføre en betydelig forbedring og forenkling dersom det skal kunne forsvares. Vi kan ikke se at det foreslåtte regelverket er av en slik karakter.

Lovforslaget foreslår noen endringer som klart kan utgjøre en forenkling. Eksempler på dette er heving av innslagspunktet for når regelverket kommer til anvendelse fra kr 100 000 til kr 300 000, og forenklete regler for vare- og tjenesteanskaffelser under EØS-terskelverdi. Vi er også positive til å fjerne dagens hovedregel om å vekte miljø med 30 %, og i større grad overlate til oppdragsgiver å vurdere hvordan miljø best kan ivaretas i den enkelte anskaffelse.

Endring av prinsippene for ulike anskaffelser

I nytt lovforslag foreslår utvalget at det skal gjelde ulike prinsipper for anskaffelser under og over EØS-terskel. For anskaffelser over EØS-terskel foreslås dagens prinsipper endret til å harmonere med de EU-rettslige prinsippene. For anskaffelser under EØS-terskel er det foreslått at oppdragsgiver skal opptre i samsvar med forvaltningsrettslige prinsipper, men uten at det er klarlagt nærmere hva disse er.

Etter vår forståelse er disse to settene med prinsipper langt på vei sammenfallende, selv om det er enkelte nyanseforskjeller. Vi tror ikke det vil medføre forenkling å legge ulike prinsipper til grunn for anskaffelser under og over EØS-terskel, spesielt ikke så lenge forskjellene mellom prinsippene ikke er tydelige.

Nye regler for bygg- og anleggsanskaffelser under EØS-terskel

Utvalget foreslår videre nye regler for gjennomføring av bygg- og anleggsanskaffelser under EØS-terskel, delt inn i ulike regler for anskaffelser med en verdi mellom henholdsvis kr 300 000 og 3 MNOK, 3 MNOK og 15 MNOK, og mellom 15 MNOK og 56 MNOK. Etter vårt syn vil dette bli unødvendig komplisert.

En av de foreslåtte endringene er at anskaffelser mellom kr 300 000 og 3 MNOK skal skje på «markedsmessige vilkår». At en kontrakt skal inngås på markedsmessige vilkår innebærer ikke nødvendigvis at det skal gjennomføres konkurranse. Dette tror vi vil kunne få negative ringvirkninger, særlig for mindre leverandører som kanskje ikke får tilgang til kontraktene. Vi mener dagen løsning hvor det skal gjennomføres konkurranse for alle anskaffelser omfattet av regelverket er bedre.

Det foreslås videre en regel om at oppdragsgiver over tid skal sikre at en eller noen leverandører ikke favoriseres. Denne regelen mener vi er uklar, og legger for mye ansvar over på leverandørene. Det foreslås også en ny kunngjøringstype i form av «forenklet kunngjøring» for anskaffelser mellom 3 og 15 MNOK. Denne mener vi ikke bidrar til forenkling.

Etter vårt syn vil det være en bedre løsning at alle bygge- og anleggsanskaffelser under EØS-terskel gjennomføres etter kunngjøring av konkurranse etter reglene over EØS-terskel, med fleksible prosedyreregler som foreslått for anskaffelser mellom 15 og 56 MNOK. I tillegg kan prinsippene justere bestemmelsenes rekkevidde basert på anskaffelsenes omfang og verdi.

Begrensning i begrunnelsesplikten

Utvalget foreslår også en begrensning av oppdragsgivers begrunnelsesplikt. Dette stiller vi oss skeptiske til. Begrunnelser spiller en viktig rolle i offentlige anskaffelser, og sikrer at leverandørene får et grunnlag for å forstå og etterprøve oppdragsgivers beslutninger. I tillegg tvinger begrunnelsene oppdragsgiver til å nøye vurdere og saklig begrunne viktige valg.

Flere av de store offentlige oppdragsgiverne har i sine innspill fremmet at innsynsretten medfører betydelig ressursbruk. Enkelte tok også til orde for at innsynsretten er en misbrukt rettighet. Anskaffelsesutvalget har i første delutredning ikke hatt kapasitet til å vurdere innsynsreglene, men vi mener verken at begrensning i innsynsretten eller begrunnelsesplikten er den rette veien å gå. Åpenhet rundt prosessen er etter vår mening helt grunnleggende for å sikre tillit til offentlige oppdragsgivere og deres bruk av samfunnets ressurser.

Vår erfaring, basert på bistand til både oppdragsgivere og leverandører, samt deltakelse i konkurranser, er at det i betydelig mindre grad bes om innsyn i konkurranser der det har vært stor grad av åpenhet og der det gis utfyllende begrunnelser. Dette kan betrygge leverandørene om at oppdragsgiver har gjennomført en riktig og god prosess. Behovet for å be om innsyn reduseres dermed.

Vårt hovedpoeng er likevel at oppdragsgivere må gjøre en forsvarlig vurdering for å fatte riktige beslutninger i anskaffelsesprosesser, og da ser vi ingen gode grunner til at oppdragsgiver ikke også skal dokumentere og begrunne beslutningene overfor leverandørene uten at leverandørene må be om det.

Av Caroline Lambach og Tine Sæbø